A. Le principe du versement des cotisations sociales
L’assurance-vieillesse et survivants a pour objectif de compenser autant que possible la diminution ou perte de revenus dont peuvent souffrir les assurés en raison de l’âge et du décès, en proposant diverses prestations à ses assurés.
La Loi sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS) prévoit que tous les assurés, à l’exception des enfants, doivent en principe payer des cotisations.
Toutefois, ce n’est pas uniquement l’employé qui doit cotiser, puisque la loi prévoit également l’obligation pour un employeur de verser des cotisations sociales pour ses employés (art. 12 LAVS). On entend par employeur toute personne, physique ou morale, qui verse à des personnes obligatoirement assurées un salaire.
Les employeurs ont donc pour tâche de verser leur part de cotisations à la Caisse de compensation, mais aussi de prélever la part de l’employé directement sur le salaire de celui-ci et de la verser également.
Les personnes sans activité lucrative, soit les personnes sans revenu professionnel ou dont le revenu est minime (revenu annuel brut de Fr. 4’747.- maximum), doivent s’annoncer spontanément à la Caisse de compensation et payer des cotisations sociales. Le montant des cotisations sociales dues est déterminé sur la base d’une table des cotisations selon la fortune et l’éventuel revenu acquis sous forme de rente.
De plus, le système est identique s’agissant de la prévoyance professionnelle. L’employeur verse à l’Institution de prévoyance sa part ainsi que la part du travailleur qui est retenue sur le salaire. L’employeur doit donc obligatoirement s’affilier à une Institution de prévoyance lorsqu’il emploie des personnes soumises à l’assurance obligatoire.
B. La responsabilité de l’employeur en cas de non-versement
Selon l’art. 52 al. 1 LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, ne respecte pas ses obligations et provoque un dommage à l’assurance est tenu de le réparer. Tel est le cas lorsque l’employeur ne verse pas les cotisations sociales (arrêt du Tribunal fédéral 137 V 51, consid. 3.1).
Pour que l’employeur soit tenu responsable du dommage causé à la Caisse de compensation, il doit donc soit avoir volontairement omis de reverser les cotisations sociales, soit avoir agi par négligence grave. Cela signifie que l’employeur peut être tenu responsable de l’absence de versement des cotisations sociales, ce même s’il ne l’a pas fait exprès ou ne le savait pas. L’on considère en effet qu’il aurait dû s’en rendre compte.
Il est important de préciser que même un employeur faisant face à des difficultés financières ou à une absence de liquidités ne peut en principe pas s’abstenir de verser les cotisations. La jurisprudence fait toutefois état de quelques situations exceptionnelles, dans lesquelles le Tribunal fédéral libère l’employeur de la réparation du dommage auprès de la Caisse de compensation. Il a été retenu que l’employeur, au moment où il a décidé de ne pas remplir son devoir de versement, avait des raisons sérieuses et objectives de penser qu’il pourrait s’acquitter de celles-ci dans un délai raisonnable (arrêt du Tribunal fédéral 9C_320/2018, consid. 4.2). Ce cas de figure survient toutefois rarement, étant lié à des conditions strictes.
L’étendue de la responsabilité ne s’arrête pas uniquement à l’employeur en tant que personne morale. La LAVS précise à son art. 52 al. 2 que les membres de l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Cela signifie que la responsabilité s’étend également aux organes formels ou de fait de l’employeur, tel qu’un gérant d’une société à responsabilité limitée par exemple, qui peut être personnellement recherché pour la réparation du dommage causé par l’absence de versement des cotisations. Toutefois, il est nécessaire que deux conditions soient remplies, à savoir que cette personne ait violé les devoirs qui lui incombaient d’une part et qu’il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le dommage, d’autre part.
Cette responsabilité peut également concerner un homme ou une femme «de paille», qui finalement ne joue aucun rôle actif au sein d’une société, mais s’expose à des répercussions dans l’éventualité où la société en question n’a pas réglé ses cotisations sociales.
C. La responsabilité pénale encourue par l’employeur
En sus de la réparation du dommage, l’employeur risque également de faire face à des poursuites pénales. L’art. 159 du Code pénal prévoit la punissabilité de l’employeur qui détourne des retenues sur les salaires, dont notamment une retenue qui serait affectée au paiement des cotisations sociales. L’employeur qui viole son devoir de reverser la retenue sur le salaire et qui cause par conséquent un dommage à l’employé risque une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire. Conformément à cette disposition, l’employeur n’est toutefois punissable que s’agissant du non-versement de la cotisation de l’employé, mais non pas en cas de non-paiement de sa propre part.
L’art. 87 LAVS précise également la punissabilité de l’employeur dans le cas où il soustrait ou détourne par exemple des cotisations. Il en va de même pour la prévoyance professionnelle, l’art. 76 de la Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité prévoyant notamment que l’employeur qui aura déduit des cotisations du salaire d’un travailleur, sans les reverser à l’Institution de prévoyance, sera puni d’une peine privative de liberté ou d’une amende.
Il est donc essentiel qu’un employeur prenne toutes les précautions nécessaires concernant les cotisations sociales, tant s’agissant de leur calcul que du bon versement de celles-ci à la Caisse de compensation ainsi qu’à l’Institution de prévoyance professionnelle, au vu des conséquences auxquelles il s’expose.
